Le droit ancestral et le piège de la politique de la reconnaissance au Canada

Ryan Remiorz, Un homme brandit des symboles autochtones lors d’une marche pour marquer la première Journée nationale de la vérité et de la réconciliation, photographie de La Presse, Radio-Canada, 30 septembre 2022.

Par Alec O’Reilly

Partie I – Introduction

Dans ce texte, divisé en deux parties, je vous propose une analyse critique de la notion de droit ancestral et de la politique de la reconnaissance au Canada. En tant que personne non-autochtone, qui s’intéresse à une problématique des « autres », en l’occurrence les Premiers Peuples du Canada, il me semble impératif de vous présenter le contexte de production de cette réflexion. C’est une façon pour moi de rester transparent dans mes intentions intellectuelles et de marquer à la fois mon extériorité et mon lien d’intériorité avec le sujet de cette recherche.

Ainsi, dans le cadre d’un stage d’initiation à la recherche au premier cycle en partenariat avec le Bureau du Ndakina, je me suis intéressé au rôle identitaire que peut jouer la chasse pour les membres de la Nation W8banaki (1), et plus largement pour les Premières Nations du Canada. Pendant cette période, j’ai rencontré quelques membres de la Nation, dont le gardien du Ndakina (2), qui s’assure notamment de surveiller et protéger le territoire dans l’objectif d’éduquer, de sensibiliser, mais aussi de « veiller au respect des habitats et des sources de nourriture traditionnelle » (3). Plus concrètement, j’ai compilé, analysé et produit des cartes sur la base de données de chasse relative à une entente que la Nation a signée avec le gouvernement du Québec en 1999 pour encadrer les pratiques de chasse, de pêche et piégeage de ses membres, en fonction de ses intérêts et de la législation québécoise. 

En lisant sur les conditions d’accessibilité au territoire et à ses ressources dans un contexte de chasse, de pêche et de guérison autochtone au Canada, j’ai réalisé que ces pratiques étaient souvent en danger pour des raisons écologiques, de partage des ressources et de « cohabitation » avec les chasseurs allochtones. J’ai aussi appris, en m’entretenant avec le gardien du Ndakina, que la possibilité de chasser, de pêcher et de trapper, d’une certaine façon et sur certains lieux, constitue bien souvent pour les membres des communautés autochtones une façon de vivre et de perpétuer la manière de faire de leurs ancêtres tout en se guérissant des maux d’un passé colonial. 

Marie-Laure Josselin, Innomée, photographie, 31 octobre 2022.

Cependant, pour toutes sortes de raisons, le Canada est traversé de conflits entre les chasseurs Autochtones et allochtones. Ces conflits (4) concernent surtout l’accès aux terrains et à leurs ressources. Donc, presque chaque saison de chasse et pêche, des frictions entre les communautés éclatent et renvoient à des conflits d’interprétation concernant les droits ancestraux qui sont censés protéger les coutumes autochtones du pays. Pour les membres de la Nation W8banaki, cela se traduit souvent par des accusations de braconnage menant à des enquêtes infondées dû à un manque de sensibilisation concernant leurs droits de chasse.  

Sur le plan conceptuel, le droit ancestral, qui repose comme nous le verrons sur la notion de reconnaissance, se retrouve alors au cœur de l’enjeu que j’ai effleuré lors de mon stage qui concerne la pérennisation des pratiques de chasse et de pêche pour la Nation W8banaki et, plus largement, pour les peuples autochtones du Canada. La question qui nous occupera ici peut ainsi se formuler de la façon suivante :

À l’aune des nombreux conflits de chasse et de pêche entre personnes autochtones et allochtones au Canada, le droit ancestral permet-il de reconnaître et de protéger les particularités culturelles de ces coutumes pour les Premières Nations ? Inversement, le droit ancestral reproduit-il plutôt les configurations d’un pouvoir colonial ? 

Pour répondre à cette question, j’aborderai d’abord la définition du droit ancestral au Canada. Puis, j’analyserai la finalité des droits ancestraux selon la Cour Suprême du Canada. Pour conclure, j’aborderai la thèse du politologue de la Nation dénée, Glen Sean Coulthard, selon lequel la politique de la reconnaissance, que mettent en branle les droits ancestraux et la conception libérale de la notion de reconnaissance, « reproduit inévitablement les configurations du pouvoir colonialiste, raciste et patriarcal » (5). 

Papvik, Glen, Queue de baleine, œuvre, 2022, (DRAC).

Le droit ancestral au Canada

Pour commencer, qu’est-ce que le droit ancestral au Canada ? Il y a trois éléments principaux dans la définition étatique de ce type de droit : 

D’abord (A), le droit ancestral, ou le droit autochtone, concerne les caractéristiques qui rendent les sociétés autochtones distinctes de la majorité canadienne. 

Ensuite (B), c’est un droit qui puise sa raison d’être dans la présence antérieures des sociétés autochtones sur le territoire canadien. 

Finalement (C), c’est un droit qui est pluriel ; les droits ancestraux varient en fonction des cultures, de leurs rapports au territoire et de leurs rapports historiques avec le reste de la société canadienne (6). 

Quant à moi, nous avons déjà matière à critiquer. En effet, le premier élément (A) de cette définition renvoie à un regard essentialisant du rôle des coutumes dans la constitution des différentes identités autochtones. Être Autochtone se résume ici à avoir des façons de faire essentiellement différentes – et facilement identifiables – de celles de la société canadienne. Ce n’est pas tout : le deuxième élément (B) reconduit quant à lui à l’aspect subtilement colonialiste de la politique de la reconnaissance : c’est-à-dire le fait de reconnaître la présence antérieure des communautés autochtones tout en affirmant de façon contradictoire la souveraineté de la société canadienne sur leurs territoires (7). C’est sur cette contradiction que j’aimerais m’arrêter pour élaborer ma critique. 

La finalité du droit ancestral 

Selon Ghilain Otis, un spécialiste à l’Université d’Ottawa sur le pluralisme juridique et les droits des peuples autochtones, « la Cour suprême conçoit les droits ancestraux comme le moyen de préserver les “caractéristiques déterminantes qui font partie intégrante des sociétés autochtones distinctives” » (8). Pour la Cour suprême du Canada, les droits ancestraux sont « premièrement, le moyen par lequel la Constitution reconnaît le fait qu’avant l’arrivée des Européens en Amérique du Nord le territoire était déjà occupé par des sociétés autochtones distinctives, et, deuxièmement, le moyen de concilier cette occupation antérieure avec l’affirmation par Sa Majesté de sa souveraineté sur le territoire canadien » (9). Historiquement, cet objectif politico-juridique de reconnaissance que remplit le droit ancestral a été défini par la Cour Suprême lors du jugement Van der Peet. 

Dans ce jugement de 1996, la Cour rejeta le pourvoi de Dorothy Van der Peet, une femme stó:lō de Colombie‑Britannique qui contestait une accusation de pêche commerciale illégale au nom de son droit ancestral. En refusant le droit de cette femme stó:lō, le jury fixa comme critère d’éligibilité à un droit ancestral le fait d’être une partie intégrante de la culture qui revendique le droit en question (10). Dans cette situation, le jury refusa le droit de Dorothy Van der Peet en affirmant qu’il n’avait pas de preuve que la culture stó:lō pratiquait la pêche commerciale avant le premier contact avec la culture européenne et que les échanges de poissons n’étaient qu’un aspect accessoire de la pêche pratiquée à des fins alimentaires (11). 

En bref, pour qu’une coutume soit éligible à un droit ancestral, il faut, depuis le jugement Van der Peet, démontrer que ladite coutume fait partie intégrante de la culture en question depuis le premier contact avec une culture européenne. Ce que n’aurait pas réussi à faire Dorothy Van Der Peet. Plus encore, il faut que la coutume soit compatible avec l’organisation juridique canadienne et les normes déjà mises en place (12).  

Anonyme, Supreme Court, photographie, Alliance de la Fonction publique du Canada.

Distinction entre source formelle et source matérielle d’un droit

Il découle de cette analyse que les coutumes ancestrales autochtones n’ont pas un véritable poids normatif au Canada. Dans le droit ancestral, « l’organisation juridique et institutionnelle du Canada » est établie comme étant la véritable source formelle, le « point zéro » juridique des droits ancestraux, qui décide quand le droit revendiqué concorde avec le droit étatique ou non. Le « point de vue Autochtone exprimé », lui, n’est que la source matérielle du droit en question, car il faut quand même rattacher le droit revendiqué, qui n’est pas non plus arbitraire, à une coutume déjà existante. 

La distinction entre la source formelle et la source matérielle d’un droit, que nous venons d’effleurer, renvoie à leur rôle dans l’élaboration d’une norme : la source formelle, en l’occurrence la jurisprudence canadienne, est ce qui confère le caractère contraignant à la norme ; la source matérielle, en l’occurrence les coutumes des peuples autochtones reconnues comme étant ancestrales, est ce qui influence la création et l’application du droit (13).

Suivant cette distinction conceptuelle, les coutumes autochtones n’ont pas véritablement de poids normatif au Canada, car elles ne sont pas les sources formelles des droits ancestraux. Il apparait donc à ce stade que la finalité du droit ancestral, dans la perspective de la Cour Suprême, est ancrée dans une dynamique culturaliste et paternaliste qui traite les sociétés autochtones comme des segments monolithiques de l’État canadien ; des segments non pas autonomes et indépendants, mais conquis, sous tutelle d’une jurisprudence qui cherche à les préserver (14). 

Sur le plan philosophique, la finalité du droit ancestral – reconnaître l’antériorité des sociétés autochtones par la jurisprudence canadienne – renvoie à la question de la légitimité d’une reconnaissance octroyée à des peuples autochtones (en tant que peuples distincts) par l’État canadien : la politique de reconnaissance, que l’on trouve à la racine du droit ancestral canadien, est-elle à même de garantir l’émancipation des peuples autochtones ? C’est cette problématique qui nous occupera dans la deuxième partie de ce texte. 

Partie II – Contre la politique de la reconnaissance 

La politique de la reconnaissance est brillamment déconstruite par l’œuvre critique Peau rouge, masques blancs. Contre la politique coloniale de la reconnaissance (2014) de Glen Coulthard. Cet ouvrage problématise le bien-fondé de la reconnaissance qu’octroie l’État canadien aux sociétés autochtones. Je voudrais maintenant montrer que le droit ancestral canadien n’échappe pas à cette critique (voir partie I).  

La Presse canadienne, Prime Minister Pierre Trudeau speaks during a dramatic meeting with the entire federal cabinet and a delegation of about 200 First Nations leaders on Parliament Hill in Ottawa in 1970, 1970.

Selon Coulthard, le rapport entre la société canadienne et les sociétés autochtones a connu un changement de paradigme à partir des années 1960-1970. Il affirme que « l’essor du nationalisme anticolonial autochtone des années 1970 au Canada […] a forcé l’État canadien à passer d’une domination affirmée à une structure oppressive qui se reproduit à l’aide d’institutions qui mettent l’accent sur la reconnaissance et l’accommodation des autochtones » (15). Bien que plus implicite dans sa domination politique, Coulthard juge que ce nouveau paradigme libéral de la reconnaissance reproduit inévitablement les configurations d’un pouvoir colonial (16). 

Définition de travail et contexte philosophique 

Notons ici que, par pouvoir colonial, on peut entendre la conséquence politique du colonialisme lui-même. Et le colonialisme consiste globalement en la domination d’un peuple/d’une culture par une autre, même si, selon l’historien Jürgen Osterhammel, cette conception mérite d’être bonifiée. Selon Osterhammel : A) dans le colonialisme, il y a un rapport dans lequel un peuple est dépossédé par un autre de son développement historique ; B) il y a une différenciation marquée entre colonisateurs et colonisés dans les buts de les maintenir étrangers ; C) et il y a une formation idéologique où le colonisateur se conçoit comme supérieur et détenteur du fardeau de la responsabilité (17).

Anonyme, Affiche pour l’exposition coloniale à Paris.

Pour revenir à Peau rouge, masques blancs et situer l’œuvre dans un contexte philosophique, la thèse de Coulthard, qui s’inspire des écrits de Frantz Fanon, s’oppose à celle du philosophe canadien Charles Taylor, pour qui la politique de la reconnaissance est nécessaire à l’émancipation humaine. La thèse que défend Taylor provient quant à elle de la conception de l’identité du philosophe de l’idéalisme allemand, Georg W. F. Hegel.

Hegel, Taylor et la conception mutualiste de l’identité 

Sur le plan philosophique, Hegel est un auteur qu’on retrouve à la source de la conception mutualiste de l’identité et chez qui la reconnaissance est érigée comme condition de l’émancipation humaine. En effet, Hegel fut l’un des premiers philosophes européens à affirmer que la certitude de soi n’est atteignable que par la reconnaissance d’autrui. Il écrit entre autres dans la Phénoménologie de l’Esprit que « La conscience de soi ne parvient à sa satisfaction que dans une autre conscience de soi » (18). Avec l’idée de la reconnaissance comme faisant intrinsèquement partie du développement de soi, Hegel a ainsi opposé une conception mutualiste de l’identité au cartésianisme de René Descartes, pour qui la certitude du sujet est atteignable seule, dans le doute et sans l’idée de Dieu. 

Deux siècles après Hegel, Taylor reconduit la logique mutualiste de l’identité pour réfléchir au bien-fondé du multiculturalisme canadien. Pour Taylor comme pour Hegel, l’identité ne peut se développer isolément ; elle est plutôt le résultat d’actes de reconnaissances mutuelles et elle est nécessaire pour l’émancipation de la vie humaine. Cette dernière peut donc se voir changée au gré des différents processus de reconnaissance. En ce sens, dans un État multiculturel comme le Canada, l’identité de groupes minoritaires peut malheureusement être déformée si le processus de reconnaissance avec la majorité est asymétrique ou n’aboutit pas (19). Dans cette perspective, qui place la reconnaissance entre peuples au cœur de la formation de l’identité collective, une reconnaissance erronée serait une forme d’oppression en tant qu’atteinte à l’émancipation d’autrui. Cette conception pousse Taylor à affirmer que l’État canadien doit accommoder les singularités culturelles des minorités (comme le Québec et les peuples autochtones) afin de les reconnaître – sans quoi il nuirait à la formation de leurs identités (20).

Dans la logique mutualiste de Taylor, emprunté à Hegel, le droit ancestral est alors un bon moyen pour préserver les coutumes des communautés autochtones, puisque les droits ancestraux feraient acte de reconnaissance et accommoderaient les singularités culturelles des peuples autochtones. Or, j’aimerais proposer avec Coulthard en quoi cette conclusion est erronée et en quoi, autant la politique de la reconnaissance que les droits ancestraux sont complices d’un pouvoir colonial.

Les trois problèmes de la politique de la reconnaissance selon Coulthard et Fanon 

Dans son livre, Peu rouge, masques blancs, Coulthard élabore une critique en trois moments de la politique de la reconnaissance à partir de l’ouvrage Peau noir, masques blancs du psychiatre et philosophe anticolonial Frantz Fanon. 

En premier lieu, Coulthard avance que la politique de la reconnaissance, telle que défendue par Taylor, ne conteste pas la double réalité (structurelle et cognitive) du colonialisme. Donc, selon l’auteur, qui se base sur la conception du colonialisme qu’avait Fanon, au mieux, la politique de la reconnaissance que défend Taylor ne s’attaque qu’à l’une des deux dimensions de l’oppression coloniale : la dimension cognitive. Coulthard rappelle ainsi que la reconnaissance ne suffit pas, il faut aussi la redistribution. Dans le cas des droits ancestraux, cela passerait par une distribution des sources formelles du droit en dehors du cadre étatique canadien, par exemple.

En second lieu, la politique de la reconnaissance suppose que l’émancipation des communautés autochtones dépend de la reconnaissance culturelle et d’accommodations institutionnelles qui ne remettent pas en question la structure de l’État colonial. Comme nous l’avons vu, la reconnaissance des droits ancestraux passe par le système législatif de la majorité allochtone canadienne, et non par les conceptions normatives qu’ont les différents peuples autochtones de leurs propres coutumes. Cela suppose que les membres des Premières Nations, en tant que minorités culturelles au sein du Canada, dépendent nécessairement de ces institutions pour que la légitimité de leurs coutumes soit reconnue, ce qui renvoie à une forme de colonialisme en tant que la légitimité des coutumes d’un peuple doit passer par l’approbation des institutions d’un autre peuple (voir définition ci-haut). 

En dernier lieu, Coulthard et Fanon remettent en question l’idée développée par Hegel et reprise par Taylor de la mutualité des reconnaissances comme condition de l’émancipation humaine, appliqué au cas du colonialisme. Tous les deux attestent le fait que les États coloniaux ne dépendent pas réellement de la reconnaissance des personnes colonisées. À ce titre, Fanon écrit dans Peau noir, masques blancs : « chez Hegel il y a réciprocité, ici le maître se moque de la conscience de l’esclave. Il ne réclame pas la reconnaissance de ce dernier, mais son travail » (21).

En somme, c’est sur la base de ces trois problèmes que Coulthard rejette la politique de la reconnaissance pour le bien de l’émancipation des identités autochtones au pays et l’accuse de contribuer à la formation d’un pouvoir colonial.

Conclusion 

Pour conclure et esquisser les premiers traits d’un le parallèle entre mon analyse du droit ancestral et la critique de la politique de la reconnaissance de Coulthard, je dirais que, selon moi, le fait que le droit ancestral puise uniquement dans la jurisprudence canadienne pour élaborer le contenu normatif des droits ancestraux le rend éligible à cette critique.

D’abord, le droit ancestral ne remet pas en question l’oppression structurelle que peuvent vivre les membres des communautés autochtones. Cela est entre autres démontré par le fait que le fardeau de la preuve d’un droit ancestral repose sur le dos des Premières Nations, qui doivent constamment faire appel aux tribunaux pour défendre leurs droits ; une fatigue entre autres exprimée lors de mon entretien avec le gardien du Ndakina.

Ensuite, comme nous l’avons vu, le droit ancestral élide toute présence de système de droit autochtone dans la source formelle des droits ancestraux, en rendant la Cour suprême seule garante de ce qui est compatible avec l’organisation juridique et institutionnelle du Canada. 

Finalement, le droit ancestral repose sur une non-réciprocité de la reconnaissance, en ce que, encore une fois, aucun système juridique autochtone préexistant n’est consulté dans l’élaboration des normes. 

J’en conclus humblement, mais de manière critique, que le droit ancestral au Canada contribue à la politique colonialiste de la reconnaissance, et que ce dernier, en tant qu’outil qui permet de trancher les litiges à la faveur des intérêts de l’État canadien, n’est pas pleinement efficace pour préserver les particularités culturelles des coutumes de chasse et de pêche des Premières Nations du Canada qui, pour le rappeler, subissent beaucoup de pression et menacent parfois de s’éteindre.

Notes

1. Le symbole « 8 » en abénakis se prononce, pour les francophones, comme la contraction des sons « on » et « an ». 
2. « Ndakina » veut dire « notre territoire » en Abénakis et dénote le territoire ancestral de la Nation W8banaki. Pour voir une carte de ce territoire, produite par le Grand Conseil de la Nation Waban-Aki, consultez le site suivant : https://gcnwa.com/bureau-du-ndakina/#documentation.
3. « Bureau du Ndakina », Grand Conseil de la Nation Waban-Aki, consulté le 20 mars 2023, https://gcnwa.com/bureau-du-ndakina/. 
4. Pour quelques exemples récents de conflits de chasse et de pêche, consultez les articles suivants : Alexis Riopel, « Des orignaux au cœur d’un conflit entre chasseurs et Anichinabés », Le Devoir, (septembre 2020), https://www.ledevoir.com/environnement/586697/parc-la-verendrye-des-panaches-au-coeur-d-un-conflit. ; Danielle Edwards, « Les pêcheurs mi’kmaq ne nuisent pas aux stocks de homard, selon une experte », L’actualité, (Septembre 2020), https://lactualite.com/actualites/les-pecheurs-mikmaq-ne-nuisent-pas-aux-stocks-de-homard-selon-une-experte/. ; Marie-Laure Josselin, « Le gros gibier de la discorde », Radio-Canada, (octobre 2022), https://ici.radio-canada.ca/recit-numerique/4751/chasse-orignal-intimidation-atikamekw-droits. 
5. Glen Sean Coulthard, Peau rouge, masques blancs. Contre la politique coloniale de la reconnaissance (Montréal : Lux, 2018), 17. 
6. « Les droits ancestraux », Gouvernement du Canada, modifié le 15 septembre 2010, https://www.rcaanc-cirnac.gc.ca/fra/1100100028605/1551194878345.
7. Je mets le pronom possessif « leurs » en italique pour marquer l’absence de conception forte de propriété de la terre au sein des cosmologies autochtones.  
8. Ghislain Othis, « Les sources des droits ancestraux des peuples autochtones », Les Cahiers de droit, 40, no. 3 (1999): 603. https://doi.org/10.7202/043562ar.
9. Ibid, 602-3. 
10. R. v. Van der Peet, [1996] 2 S.C.R. 507. https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/fr/item/1407/index.do.
11. Ibid. 
12. Ibid. 
13. Ghislain Othis, « Les sources des droits ancestraux des peuples autochtones », Les Cahiers de droit 40, no 3 (1999): 599. https://doi.org/10.7202/043562ar. 
14. Dans un article sur la gouvernance des Premières Nations au Canada, Kiera Ladner et Michael Orsini, on retrouve cette remarque de paternalisme de l’État dirigée contre l’ensemble des rapports politiques entre ce dernier et les sociétés autochtones : « tant que sera maintenue la Loi sur les Indiens, les rapports paternalistes et hiérarchiques entre le gouvernement fédéral et les gouvernements “subalternes” que sont les conseils de bande demeureront. » ; Kiera Ladner et Michael Orsini, « De l’”infériorité négociée” à l’”inutilité de négocier” : la Loi sur la gouvernance des Premières Nations et le maintien de la politique coloniale », Politique et Sociétés 23, no 1 (2004): 73. https://doi.org/10.7202/009507a.
15. Coulthard, op. cit., 22.
16. Ibid, 22.
17. Jürgen Osterhammel, « ‘’Colonialisme’’ et ‘’Empires coloniaux’’ », Labyrinthe, publié le 28 août 2010, mis en ligne le 27 juillet 2012, http://journals.openedition.org/labyrinthe/4083 ; DOI : 10.4000/labyrinthe.4083.
18. Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Phénoménologie de l’esprit (Saint-Amand-Montrond : Aubier, 1991), 149.
19. Coulthard, op. cit., 59.
20. Ibid, 61.
21. Frantz Fanon, Peau noir, masques blancs (Lonrai : Éditions du Seuil, 2015), 2013. 

Références

• Grand Conseil de la Nation Waban-Aki. « Bureau du Ndakina. » Consulté le 20 mars 2023. https://gcnwa.com/bureau-du-ndakina/.
• Coulthard, Glen Sean. Peau rouge, masques blancs. Contre la politique coloniale de la 
• reconnaissance. Montréal: Lux, 2018. 
• Fanon, Frantz. Peau noir, masques blancs. Lonrai: Éditions du Seuil, 1952. ​
• Hegel, Georg Wilhelm Friedrich. Phénoménologie de l’esprit. Aubier: 1991.
• Osterhamel, Jürgen. « ‘’Colonialisme’’ et ‘’Empires coloniaux’’ ». Labyrinthe, (2010) : 57-68. http://journals.openedition.org/labyrinthe/4083.
• Othis, Ghislain, « Les sources des droits ancestraux des peuples autochtones. » Les Cahiers de 
• droit, 40, no 3, (1999) : 591–620. https://doi.org/10.7202/043562ar. 
• R. v. Van der Peet, [1996] 2 S.C.R. 507. https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/fr/item/1407/index.do.